自由與共享，對(duì)現(xiàn)有版權(quán)體系的叛逆

本文成?于2001年，是我大學(xué)畢業(yè)時(shí)的論文，關(guān)于法律歸置的章節(jié)遺失，GPL、Apache等版權(quán)協(xié)議。

一、前言：自由與共享精神的復(fù)興

?　　自由軟件、開放源代碼運(yùn)動(dòng)、GPL條例－－野人與基督，他們是商業(yè)軟件領(lǐng)域的顛覆者，又是無數(shù)程序員心中神圣的信仰。在GPL條例下，用戶彼此拷貝軟件不但不是“盜版”，而是體現(xiàn)人類天性互助的美德，自由是根本，用戶可以自由共享軟件成果，隨便使用和拷貝代碼；同時(shí)，GPL條例又驅(qū)走了那些魔鬼，他們總是告誡他們的用戶：“不要把軟件拷貝給別人，否則我會(huì)把你送上法庭！”。

　　自由軟件不是新生事物，而是計(jì)算機(jī)業(yè)與生俱來的傳統(tǒng)，正是這種自由拷貝，信息共享的精神點(diǎn)燃了個(gè)人電腦革命，促成了軟件業(yè)的發(fā)展；只是在上世紀(jì)70年代末，以比爾 蓋茨《致電腦業(yè)余愛好者的一封公開信》為標(biāo)志，軟件業(yè)才開始步入了Copyright的時(shí)代。隨著商業(yè)的發(fā)展和對(duì)利潤的瘋狂追逐，Copyright割裂了計(jì)算機(jī)業(yè)“一切以人人為共享”的傳統(tǒng)，極大地偏離了計(jì)算機(jī)業(yè)自由的基本精神。

　　上世紀(jì)的最后幾年中，隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，軟件業(yè)也發(fā)生了巨大的變革--自由軟件全面復(fù)興，這是對(duì)現(xiàn)有版權(quán)體系的巨大叛逆。在這場(chǎng)變革中，以Linux為代表的在GPL和其相關(guān)條例下開發(fā)的軟件的巨大成功為開放源代碼運(yùn)動(dòng)做了最好的注解，不僅點(diǎn)燃了軟件業(yè)的爆炸性革命，同時(shí)也使人們的目光再次聚焦于開放源代碼運(yùn)動(dòng)和自由軟件之上。

二、從微軟訴案看傳統(tǒng)版權(quán)理論和GPL條例賦予用戶的不同權(quán)利

　　　1994年5月，微軟公司向北京市中級(jí)人民法院先后起訴了包括北京巨人電腦公司、北京高立電腦公司在內(nèi)的5家中關(guān)村企業(yè)，指控上述被告在銷售的電腦中預(yù)裝了非法復(fù)制的著作權(quán)為微軟所有的DOS、WINDOWS等軟件，開始了其在中國打擊盜版的活動(dòng)。經(jīng)過法院主持調(diào)解和當(dāng)事人的自行協(xié)商，微軟公司與高立公司等4家企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議，4被告賠償微軟經(jīng)濟(jì)損失，微軟公司撤回起訴。唯一由法院判決的是微軟公司訴巨人公司的案件，巨人公司不僅被判決公開賠禮道歉，而且要承擔(dān)26萬余元的經(jīng)濟(jì)賠償。至此，微軟公司的初戰(zhàn)以勝利告終。1998年，微軟再次掀起打擊盜版的高潮，連續(xù)起訴了北京民安投資咨詢有限公司和北京海四達(dá)科技開發(fā)公司，并再獲全勝，獲賠近80萬元人民幣。

　　1999年1月，微軟起訴北京某公司，指控其在銷售的微機(jī)中非法預(yù)裝MSWindows95中文版和MSOffice97中文版軟件，請(qǐng)求法院判令被告停止侵權(quán)、公開道歉、賠償損失200萬元。

　　1999年3月31日，微軟公司指控亞都集團(tuán)未經(jīng)許可，在其營業(yè)所用的計(jì)算機(jī)內(nèi)擅自復(fù)制、使用盜版的MS－DOS、MS－Windows、MS－Office等軟件，請(qǐng)求法院判令被告：1、停止侵權(quán)；2、公開賠禮道歉、消除影響；3、賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣150萬元；4、承擔(dān)原告為制止侵權(quán)行為支付的調(diào)查取證費(fèi)和律師費(fèi)。北京市第一中級(jí)人民法院落下一審帷幕，法院以亞都集團(tuán)不是本案合格被告為由，裁定駁回了微軟公司的起訴。

　　不知道是從什么時(shí)候起，我們總是把微軟和壟斷、知識(shí)霸權(quán)，甚至是魔鬼、撒旦、潘多拉之類的字眼聯(lián)系起來，可它即使是潘多拉，魔盒也是被我們親手打開的。不管是MS-Dos，還是MS－Windows、MS－Office，它們都是微軟的產(chǎn)品，都是商業(yè)軟件，作為用戶，我們一旦接受軟件制造商的許可條款，承認(rèn)軟件制造商對(duì)我們權(quán)利的天然剝奪后，我們就有義務(wù)遵守它；而作為傳統(tǒng)軟件制造商的微軟公司尋求法律上的保護(hù)也是無可厚非的。只是在我看來，傳統(tǒng)軟件制造商們的許可條款越來越冗長，而且太多地限制了用戶的權(quán)利，傳統(tǒng)軟件制造商們已經(jīng)同計(jì)算機(jī)世界的自由和共享精神背離地越來越遠(yuǎn)。對(duì)于傳統(tǒng)軟件版權(quán)理論和GPL條例賦予用戶的不同權(quán)利，我將從復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)、修改權(quán)和演繹權(quán)以及GPL軟件的擔(dān)保權(quán)等三方面加以論述。

１、復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)

　　所謂復(fù)制，是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。所謂軟件的復(fù)制，是指把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為；所謂傳播是指把作品通過某種形式的媒體，讓社會(huì)公眾感知的活動(dòng)。

（１）傳統(tǒng)軟件版權(quán)理論對(duì)于復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)的規(guī)定

　　對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件，同樣只有版權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的人才可以制作該軟件的復(fù)制件。軟件版權(quán)人有權(quán)決定以何種方式在何時(shí)在何地制作什么樣的復(fù)制品，也有權(quán)決定制作復(fù)制件的數(shù)量，未經(jīng)版權(quán)人許可的復(fù)制，構(gòu)成對(duì)該軟件的版權(quán)的侵害。

　　同復(fù)制權(quán)一樣，只有軟件版權(quán)人和經(jīng)其授權(quán)的人才有權(quán)通過銷售、展示等方式傳播軟件的原始文件和復(fù)制品。在軟件市場(chǎng)上，往往采用使用許可證的方式發(fā)行和傳播軟件，傳播者和發(fā)行者向用戶提供版權(quán)軟件的復(fù)制品，而用戶除了自身的功能性使用外無權(quán)處置該復(fù)制品。

　　大多數(shù)用戶許可協(xié)議大多如此規(guī)定：作為軟件的用戶，你不可以進(jìn)行旨在傳播的復(fù)制，不得進(jìn)行旨在銷售的復(fù)制，不得進(jìn)行銷售和復(fù)制商業(yè)軟件用戶的權(quán)利可憐到只有如下兩條：根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)；為了存檔而制作備份復(fù)制品。

（２）GPL對(duì)于復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)的規(guī)定

　　大多數(shù)軟件許可協(xié)議剝奪了用戶共享軟件的權(quán)利，GPL條例保證用戶復(fù)制和分發(fā)（這里沿用GPL條例中的習(xí)慣,即傳播）任何軟件所有權(quán)者在聲明中明確說明程序和作品可以在GPL條款約束下發(fā)布的軟件。

　　只要用戶在每一副本上明顯和恰當(dāng)?shù)爻霭姘鏅?quán)聲明和不承擔(dān)擔(dān)保的聲明，保持此許可證的聲明和沒有擔(dān)保的聲明完整無損，并和程序一起繪每個(gè)其他的程序接受者一份許可證的副本，用戶就可以用任何媒體復(fù)制和發(fā)布你收到的原始的程序的源代碼。每當(dāng)用戶重新發(fā)布程序時(shí)，接受者自動(dòng)從原始許可證頒發(fā)者那里接到受這些條款和條件支配的復(fù)制，發(fā)布程序的許可證。用戶不可以對(duì)接受者履行這里賦予他們的權(quán)利強(qiáng)加其他限制。用戶也沒有強(qiáng)求第三方履行許可證條款的義務(wù)。

　　我在前面所舉的案例中，北京巨人電腦公司、北京高麗電腦公司就是在沒有軟件版權(quán)人即微軟公司的授權(quán)的情況下，以進(jìn)行了旨在傳播的的復(fù)制；而北京亞都公司實(shí)際上是非法復(fù)制并使用了微軟公司的軟件。自由和共享是我們所向往的，GPL條例也賦予了用戶更多的權(quán)利，但同時(shí)應(yīng)明確GPL條例只適用于自由軟件，并不能成為我們對(duì)抗現(xiàn)行法律的依據(jù)。

２、演繹權(quán)和修改權(quán)

　　所謂演繹權(quán)，就是從原有作品中派生出新的作品的活動(dòng)。對(duì)原作品的演繹主要包括隊(duì)員作品的改編、翻譯、注釋、編輯、整理等活動(dòng)。對(duì)計(jì)算機(jī)程序的演繹通常是指對(duì)程序進(jìn)行翻譯、改編、注釋等活動(dòng)。主要包括如下主要形式：把原來的程序以一種編程語言改用另一種程序語言編寫；對(duì)原來的程序加以修改，以增加或減少程序的功能；將原來程序的用戶信息部分翻譯成另一種自然語言；對(duì)原來的程序加以修改以使其實(shí)用于另外的運(yùn)行環(huán)境。

　　所謂修改權(quán)，就是作品原作者自己或授權(quán)他人修改或授權(quán)他人修改自己作品的權(quán)利。

（１）傳統(tǒng)軟件版權(quán)理論對(duì)演繹權(quán)和修改權(quán)的規(guī)定

　　計(jì)算機(jī)軟件作品的演繹權(quán)有版權(quán)人所有。版權(quán)人可以自己對(duì)其軟件實(shí)施演繹。也可以許可他人對(duì)軟件實(shí)施演繹。演繹軟件的版權(quán)歸演繹作者所有。未經(jīng)許可，任何人不得對(duì)原版權(quán)軟件實(shí)施演繹。

　　計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)是版權(quán)人的專有權(quán)利，除非經(jīng)過版權(quán)人授權(quán)，其他人都無權(quán)利地該軟件進(jìn)行修改。但作為計(jì)算機(jī)軟件這一特殊作品，如果非版權(quán)人因?yàn)橐延?jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能性能而進(jìn)行的修改，沒有經(jīng)過該軟件版權(quán)人的同意，也是允許的，并不構(gòu)成對(duì)該軟件版權(quán)的侵害。但是，在這種情況下，如果要把修改后的軟件提供給任何第三人，都必須經(jīng)過版權(quán)人或其合法受讓人的同意，否則，構(gòu)成侵權(quán)。

（２）GPL對(duì)于演繹權(quán)和修改權(quán)的規(guī)定

　　在GPL條款下，程序的接受者可以修改程序，從而形成衍生作品。要合法地再發(fā)布該衍生作品，須滿足以下條件：注明修改信息；允許第三方作為整體按許可證條款免費(fèi)使用。此處的費(fèi)用指源自版權(quán)法的許可使用費(fèi)；如程序在運(yùn)行時(shí)以交互方式讀取命令，則應(yīng)在交互命令之前打印版權(quán)聲明、無擔(dān)保聲明和用戶可依GPL重新發(fā)布程序的聲明。

３、GPL軟件的擔(dān)保權(quán)

　　由于程序準(zhǔn)予免費(fèi)使用，在適用法準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對(duì)程序沒有擔(dān)保。除非另有書面說明，版權(quán)所有者和／或其他提供程序的人們“一樣”不提供任何類型的擔(dān)保。不論是明確的，還是隱含的。包括但不限于隱含的適銷和適合特定用途的保證。全部的風(fēng)險(xiǎn)，如程序的質(zhì)量和性能問題都由你來承擔(dān)。如果程序出現(xiàn)缺陷，你承擔(dān)所有必要的服務(wù)，修復(fù)和改正的費(fèi)用。

　　除非適用法或書面協(xié)議的要求，在任何情況下，任何版權(quán)所有者或任何按許可證條款修改和發(fā)布程序的人們都不對(duì)你的損失負(fù)有任何責(zé)任。包括由于使用或不能使用程序引起的任何一般的，特殊的，偶然發(fā)生的或重大的損失(包括但不限于數(shù)據(jù)的損失，或者數(shù)據(jù)變得不精確，或者你或第三方的持續(xù)的損失，或者程序不能和其他程序協(xié)調(diào)運(yùn)行等)。即使版權(quán)所有者和其他人提到這種損失的可能性也不例外。

三、大教堂與集市：軟件的版權(quán)歸屬

　　同許多專業(yè)的和偽專業(yè)的程序員一樣，從進(jìn)入這個(gè)行業(yè)起，我就始終篤信每一個(gè)現(xiàn)代軟件都是一項(xiàng)巨大的工程需要更集中化的，嚴(yán)密的方法。需要向建造大教堂一樣來開發(fā)，需要一群與世隔絕的奇才的細(xì)心工作，而在成功之前只有沉寂。

　　Linux的巨大成功改變了我的想法，一個(gè)世界級(jí)的操作系統(tǒng)能夠僅僅用細(xì)細(xì)的Internet連接起來的散布在全球的幾千個(gè)開發(fā)人員有以業(yè)余時(shí)間來創(chuàng)造 。1991年，芬蘭程序設(shè)計(jì)師Torvalds，以為就讀于赫爾辛基大學(xué)的學(xué)生，開發(fā)了一套被稱為GNU的核心程序，一套類似于Unix的免費(fèi)操作系統(tǒng)，然后交給自由軟件大師Stallman于1994年以GPL條例發(fā)表，并在Internet上免費(fèi)流通。Torvalds所寫的核心程序雖然可能是系統(tǒng)中最重要的部分，卻只是系統(tǒng)的一小部分。而Linux之后的開發(fā)，是借助一個(gè)成長中的公用工具庫，才得以構(gòu)建完成的，這些公共據(jù)來自很多人的貢獻(xiàn)：Linux的核心設(shè)計(jì)群、在大小企業(yè)工作的工程師、還有獨(dú)立的程序設(shè)計(jì)師、還有獨(dú)立的程序設(shè)計(jì)人員，得益于GPL條例給予的自由，通過知識(shí)的共享和建設(shè)性的批評(píng)，持續(xù)加強(qiáng)改善這項(xiàng)產(chǎn)品。

　　Linux的開發(fā)方式就是:盡早盡多的發(fā)布，委托所有可以委托的事，對(duì)所有的改動(dòng)和融合開放。這里沒有安靜的、虔誠的大教堂的建造工作－－相反，Linux方式看起來像一個(gè)巨大的有各種不同議程和方法的亂哄哄的集市。同樣成功的GPL工程，還有全球使用最廣的Http服務(wù)器Apache、一度成為網(wǎng)絡(luò)信息交互唯一標(biāo)準(zhǔn)的Perl語言，而它們集市式的開發(fā)方式直接導(dǎo)致它們版權(quán)歸屬變得棘手。舊的版權(quán)理論，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的歸屬也是基于大教堂式的開發(fā)方式而進(jìn)行討論，例如現(xiàn)行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中做了如下規(guī)定：

　　第十條 軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。。。。。。　　第十一條 由兩個(gè)以上的單位、公民合作開發(fā)的軟件, 除另有協(xié)議外, 其軟件著作權(quán)由各合作開發(fā)者共同享有。

　　合作開發(fā)者對(duì)軟件著作權(quán)的行使按照事前的書面協(xié)議進(jìn)行。如無書面協(xié)議,而合作開發(fā)的軟件可以分割使用的, 開發(fā)者對(duì)各自開發(fā)的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán), 但行使著作權(quán)時(shí)不得擴(kuò)展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的, 由合作開發(fā)者協(xié)商一致行使。如不能協(xié)商一致, 又無正當(dāng)理由, 任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利, 但所得收益應(yīng)合理分配給所有合作開發(fā)者。

　　我們不難看出現(xiàn)行法律相對(duì)于自由軟件發(fā)展的局限性，在我看來可以成為自由軟件版權(quán)主體的應(yīng)該是所有為該軟件付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的人。自然人是軟件版權(quán)的基本主體，軟件作品必然是由掌握一定軟件開發(fā)技能很專門知識(shí)的人編制完成的。現(xiàn)代軟件開發(fā)是運(yùn)用軟件工程進(jìn)行的一個(gè)系統(tǒng)工程，包括如下幾個(gè)部分：用戶需求和可行性分析、系統(tǒng)規(guī)劃、總體設(shè)計(jì)、詳細(xì)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、編碼和調(diào)試、軟件維護(hù)等，這一過程都離不開具體的自然人，即開發(fā)者。其包括對(duì)軟件開發(fā)的構(gòu)思、設(shè)計(jì)、編程等整體完成付出的創(chuàng)作性勞動(dòng)和軟件核心程序的開發(fā)者，也包括對(duì)軟件開發(fā)的某個(gè)階段或某個(gè)部分所付出的創(chuàng)作性勞動(dòng)，以及在軟件測(cè)試過程中對(duì)軟件的根本改進(jìn)意見。對(duì)于前者，可以對(duì)軟件的整體享有版權(quán)，而后兩者對(duì)其作出貢獻(xiàn)的那一階段成果或那一部分軟件享有版權(quán)。

　　對(duì)于法人或非法人單位能否成為軟件作者進(jìn)而成為軟件版權(quán)的主體，理論界分歧很大。我在這里要強(qiáng)調(diào)的是要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，只有自然人才能成為軟件的作者，而與資金和物資的投入無關(guān)，這是與中國現(xiàn)行法律有關(guān)版權(quán)歸屬相沖突的。

四、另類的盜版者：中國自由軟件發(fā)展中的違規(guī)行為

　　1999年4月8日，北京沖浪平臺(tái)信息有限責(zé)任公司正式對(duì)外發(fā)布了第一套中文Linux-“Xteam Linux 1.0”，從技術(shù)的角度看，Xteam Linux只是漢化了一個(gè)kde窗口管理軟件。Xteam Linux的開發(fā)群依GPL條例獲得了Linux的核心程序源代碼，在開發(fā)后，也必須依GPL條例公開源代碼。

　　1999年7月，國內(nèi)一民間網(wǎng)絡(luò)組織“網(wǎng)絡(luò)工作室”開發(fā)出直接修改linux底層內(nèi)核的藍(lán)點(diǎn)BluePoint Linux，藍(lán)點(diǎn)Linux的開發(fā)成功在linux開發(fā)社群眾引起轟動(dòng)，但其在四個(gè)月內(nèi)進(jìn)行的封閉式測(cè)試引起了linux開發(fā)社群的不滿。　　1999年8月10日,方正、中軟、康柏IT三大巨頭在北京某軍機(jī)重地召開新聞發(fā)布會(huì)，中央電視臺(tái)、人民日?qǐng)?bào)更是帶動(dòng)了國人一片歡呼聲，不幸的是紅旗Linux所謂自主版權(quán)本身即違背了GPL精神。1999年9月28日，專業(yè)生產(chǎn)了十幾年“國產(chǎn)操作系統(tǒng)”的中軟Cosix突然發(fā)布了一套未名Linux，并標(biāo)榜“中文完全自主品牌”。

　　我所說的另類盜版者正是這些不守GPL規(guī)則的中文Linux廠商，在我看來他們的行為與街邊兜售盜版光盤的小販并無區(qū)別。另類盜版者的錯(cuò)誤，便在于對(duì)源代碼的保密和企圖對(duì)軟件版權(quán)進(jìn)行獨(dú)占--這在微軟看來是天經(jīng)地義的，但這與GPL下的軟件設(shè)計(jì)思想是完全相悖的。

　　GNU GPL條例設(shè)計(jì)的目的在于規(guī)范開發(fā)者的行為，禁止他們“私藏”程序代碼，或者在更改開放源碼的產(chǎn)品后，不將所做的變動(dòng)回饋給開發(fā)者和用戶。GPL明確設(shè)計(jì)用來防止開放源碼軟件被用以創(chuàng)作所有權(quán)專屬的衍生作品。

　　GPL之所以能如此，是通過其中的“反版權(quán)”（Copyleft）條款，要求經(jīng)GPL而散播的程序，不得收取權(quán)利金，并需提供原始程序代碼。它還要求以這類程序?yàn)榛A(chǔ)的衍生作品，也必須實(shí)施GPL。

　　GPL對(duì)所謂GPL程序的衍生作品，有著相當(dāng)廣泛的定義。其中這樣規(guī)定：“傳播或發(fā)表的任何作品，其全部或一部分，包含或是衍生自GPL作品，或是這類程序的任何部分”，就是衍生作品。除了GPL程序的修正版本之外，還明確包括使用使用到GPL程序的片斷程序代碼，或?qū)崍?zhí)行碼固定連接GPL程序庫的程序。無論新程序的原始程序代碼原先經(jīng)由何種授權(quán)，GPL明確注明，當(dāng)傳播根據(jù)GPL程序所制作的產(chǎn)品時(shí)，即使內(nèi)含部分不是GPL的程序代碼片斷，這個(gè)整體作品的傳播，仍然必須遵循GPL規(guī)定。

　　中文Linux廠商雖然對(duì)Linux進(jìn)行了漢化（外掛式漢化和內(nèi)核式漢化）并且開發(fā)了一些針對(duì)于中文用戶的應(yīng)用，其程序中使用了自有程序代碼，但是只要程序中使用了GPL程序代碼，就必須依原先GPL程序的相同條件，將你的原始程序代碼納入GPL，這就是所謂的“GPL程序感染非GPL程序”。

　　五、后記：期待

　　從場(chǎng)邊的球童，到場(chǎng)上的球員，以及今天坐在看臺(tái)上的觀眾，我目睹和親歷了中國自由軟件事業(yè)近十年的沉浮，寫下這篇文章作為我的畢業(yè)論文，不只是期待著早已落后于自由軟件事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)行法律能及早對(duì)自由軟件的相關(guān)問題做出歸置，更好地促進(jìn)中國自由軟件事業(yè)的發(fā)展；同時(shí)，也是對(duì)自由和共享精神的一次張揚(yáng)和對(duì)中國自由軟件事業(yè)的美好憧憬。

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